대통령령으로 정하는 영업자는 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정한 식품위생법 조항 위헌_포괄위임금지원칙 위배

구 식품위생법 제97조 제6호 위헌제청 등

[2016. 11. 24. 2014헌가6, 2015헌가26(병합)]

【판시사항】 

‘식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자’는 ‘영업의 위생관리와 질서유지, 국민의

보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지켜야 한다고 규정한 구 식품위생법

(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 

및 제97조 제6호 중 “제44조 제1항” 부분이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(적극) 

【결정요지】 

식품 관련 영업은 식품산업의 발전 및 관련 정책의 변화에 따라 수시로 변화하는 특성이 

있으므로 수범자인 영업자의 범위나 영업 형태를 하위법령에 위임할 필요성이 있다. 식품 관련

영업자가 준수하여야 할 사항 역시 각 영업의 종류와 특성, 주된 업무 태양에 따라 달라질 

수밖에 없으므로 하위 법령에 위임할 필요가 있다. 

그러나 심판대상조항은 식품접객업자를 제외한 어떠한 영업자가 하위법령에서 수범자로 

규정될 것인지에 대하여 아무런 기준을 정하고 있지 않다. 

비록 수범자 부분이 다소 광범위하더라도 준수사항이 구체화되어 있다면 준수사항의 

내용을 통해 수범자 부분을 예측하는 것이 가능할 수 있는데, ‘영업의 위생관리와 질서유지’, 

‘국민의 보건위생 증진’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 이를 위하여 준수하여야 

할 사항이 구체적으로 어떠한 것인지 그 행위태양이나 내용을 예측하기 어렵다. 

또한 ‘영업의 위생관리와 국민의 보건위생 증진’은 식품위생법 전체의 입법목적과 

크게 다를 바 없고, ‘질서유지’는 식품위생법의 입법목적에도 포함되어 있지 않은 일반적이고 

추상적인 공익의 전체를 의미함에 불과하므로, 이러한 목적의 나열만으로는 식품 관련 영업자에게 

행위기준을 제공해주지 못한다. 

결국 심판대상조항은 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 

구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 

위반된다. 

재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견 

식품위생법 조항들을 종합하면, 심판대상조항의 “영업자”란 ‘식품위생법 제36조 제1항 각호의 

영업 유형 중 어느 하나에 종사하는 자로서 식품위생법에 따라 영업허가를 받거나 영업신고 또는 

등록을 한 자’를 의미한다고 볼 수 있고, 대통령령에 규정될 수범자는 위 범위에서 규정될 것임을 

충분히 예측할 수 있다. 

또한 심판대상조항은 “영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진”을 위하여 지켜야 할 

사항이라고 규정하여 총리령에 규정될 의무의 대강을 정하고 있고, 심판대상조항의 입법목적은 

식품의 위생상 위해를 방지하여 식품안전을 확보하고, 식품 영업과 관련하여 거래질서 내지 

공공질서에 반하는 행위가 발생하지 않도록 하기 위한 데 있다. 나아가 식품위생법의 여러 규정

들은 이와 관련한 다양한 내용들을 규정하고 있다. 

그러므로 총리령으로 정하여질 내용이란, 식품위생법 자체에서 규정하고 있는 식품위생과 안전 

확보, 올바른 유통질서 및 공공질서의 확립을 위한 다양한 의무들을 보다 자세히 구체적으로 정

하거나, 비록 법률에서 직접 규정하지는 않았지만 위와 같은 입법목적을 위하여 각 식품 관련 

영업자가 자신의 지배·통제 범위 내에서 반드시 준수하여야 할 사항을 정하게 될 것임을 충분히

예측할 수 있다. 

그렇다면 심판대상조항은 수범자와 준수사항 부분 모두 예측가능성이 인정되므로 헌법상 

포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 

【심판대상조문】 

구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 

개정되기 전의 것) 제44조 (영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는

영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령

으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 

②∼⑤ 생략 

구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정

되기 전의 것) 제97조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 

3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 

1.∼5. 생략 

6. 제42조 제1항 또는 제44조 제1항에 따라 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자. 

다만, 총리령으로 정하는 경미한 사항을 위반한 자는 제외한다. 

7.∼9. 생략 

【참조조문】 

헌법 제75조, 제95조 

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제1조 (목적) 이 법은 식품으로 인하여 

생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 

정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의

뜻은 다음과 같다. 

1.∼8. 생략 

9. “영업”이란 식품 또는 식품첨가물을 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 

또는 판매하거나 기구 또는 용기ㆍ포장을 제조ㆍ수입ㆍ운반ㆍ판매하는 업(농업과 수산업에 

속하는 식품 채취업은 제외한다)을 말한다. 

10. “영업자”란 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를

한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다. 

11. “식품위생”이란 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기ㆍ포장을 대상으로 하는 음식에 관한 

위생을 말한다. 

12.∼15. 생략 

식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제36조 (시설기준) ① 다음의 영업을 

하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 

1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 

2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 

3. 식품접객업 

② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 

식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정된 것) 제29조 (준수사항 

적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조 제1항에서 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는

영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다. 

1. 제21조 제1호의 식품제조·가공업자 

2. 제21조 제2호의 즉석판매제조·가공업자 

3. 제21조 제3호의 식품첨가물제조업자 

4. 제21조 제4호의 식품운반업자 

5. 제21조 제5호의 식품소분·판매업자 

6. 제21조 제6호 가목의 식품조사처리업자 

7. 제21조 제8호의 식품접객업자 

② 생략 

구 식품위생법 시행령(2013. 12. 20. 대통령령 제25052호로 개정되고, 2016. 1. 22. 대통령령 

제26936호로 개정되기 전의 것) 제21조 (영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 

종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 

1. 식품제조ㆍ가공업: 식품을 제조ㆍ가공하는 영업 

2. 즉석판매제조ㆍ가공업: 총리령으로 정하는 식품을 제조ㆍ가공업소에서 직접 최종소비자에게

판매하는 영업 

3. 식품첨가물제조업 

가. 감미료ㆍ착색료ㆍ표백제 등의 화학적 합성품을 제조ㆍ가공하는 영업 

나.∼라. 생략 

4. 식품운반업: 직접 마실 수 있는 유산균음료(살균유산균음료를 포함한다)나 어류ㆍ조개류 

및 그 가공품 등 부패ㆍ변질되기 쉬운 식품을 위생적으로 운반하는 영업. 다만, 해당 영업자의 

영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우와 해당 영업자가 제조ㆍ가공한 식품을 

운반하는 경우는 제외한다. 

5. 식품소분ㆍ판매업 

가. 식품소분업: 총리령으로 정하는 식품 또는 식품첨가물의 완제품을 나누어 유통할 목적으로 

재포장ㆍ판매하는 영업 

나. 식품판매업 

1)∼6) 생략 

6. 식품보존업 

가. 식품조사처리업: 방사선을 쬐어 식품의 보존성을 물리적으로 높이는 것을 업(業)으로 

하는 영업 

나. 생략 

7. 용기ㆍ포장류제조업 

가. 용기ㆍ포장지제조업: 식품 또는 식품첨가물을 넣거나 싸는 물품으로서 식품 또는 식품

첨가물에 직접 접촉되는 용기(옹기류는 제외한다)ㆍ포장지를 제조하는 영업 

나. 생략 

8. 식품접객업 

가. 휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 

분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 

영업. (단서생략) 

나.∼바. 생략 

구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되고, 2016. 8. 4. 

총리령 제1313호로 개정되기 전의 것) 제55조 (식품 또는 식품첨가물 제조·가공업자 등의 

준수사항) 법 제42조 제1항 및 법 제44조 제1항에 따라 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 

영업자와 그 종업원이 지켜야 할 준수사항은 별표 16과 같다. 

[별표 16] 

식품 및 식품첨가물 제조·가공업자 및 종업원의 준수사항(제55조 관련) 

1.∼13. 생략 

구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부개정되고, 2016. 8. 4. 

총리령 제1313호로 개정되기 전의 것) 제57조 (식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 

제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 

[별표 17] 

식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 

1. 생략 

2. 식품소분·판매(식품자동판매기영업 및 집단급식소 식품판매업은 제외한다)·운반업자의 준수사항 

가.∼아. 생략 

자. 유통기한이 경과된 제품을 판매의 목적으로 소분·운반·진열 또는 보관하여서는 아니 되며,

이를 판매하여서는 아니 된다. 

3.∼5. 생략 

6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 

가.∼나. 생략 

다. 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 

배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다. 

라.∼저. 생략 

7. 생략 

【참조판례】 

헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183, 판례집 22-1하, 262, 269 

헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416, 판례집 27-2상, 159, 166