[대한민국을 바꾼 헌재판결] 1999년 제대군인 가산점제도 위헌 결정 <조유진 처음헌법연구소장 기고>

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[대한민국을 바꾼 헌재판결] 1999년 제대군인 가산점제도 위헌 결정

대한민국을 바꾼 12가지 헌재판결(2) 1999년, 제대군인 가산점제도 위헌 결정 “법은 생존, 풍요, 평...

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대한민국을 바꾼 12가지 헌재판결(2) 
1999년, 제대군인 가산점제도 위헌 결정
 

“법은 생존, 풍요, 평등, 안전의 4가지 목표를 추구해야 한다.”  - 벤담

제대군인 7·9급 공무원시험 가산점, “여성·장애인 평등권 침해”

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1997년 겨울에 불어닥친 IMF 외환위기는 대대적인 구조조정과 대량실업을 가져왔다. 하루아침에 직장에서 쫓겨난 가장들은 실직 사실을 숨긴 채 아침마다 산으로 ‘출근’해야 했다. 외환위기는 기존의 낡고 비합리적인 관행을 무너뜨렸지만, 이를 대신한 것은 ‘신자유주의’라는 차디찬 약육강식의 법칙이었다. 많은 것이 달라지고 바뀌었다. 그 과정에서 숱한 사회적 마찰과 문화적 혼란은 불가피했다. 외환위기 이후 우리 사회가 겪은 변화의 여파는 20년이 지난 아직까지도 현재진행형이다.

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외환위기 직후인 1999년, 헌법재판소는 제대군인이 7, 9급 공무원시험을 볼 때 과목별로 만점의 3~5% 가산점을 주도록 규정한 법률조항이 여성과 장애인의 평등권, 공무담임권을 침해하여 위헌이라고 결정했다(1999.12.23. 98헌마363 전원재판부).

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이 사건은 제대군인 가산점 제도에 대한 사회적 논란을 일단락 짓고, 이후 사회 각 분야에서 남녀평등을 보다 강화하는 이정표가 된 결정으로 평가받고 있다. 그러나 한편에서는 여전히 제대군인 가산점제도의 필요성에 대한 주장을 제기하는 사람들도 있다. 제17대, 제18대 국회에서는 가산점제도 부활을 위한 법 개정안이 발의되기도 했었다. 제대군인 가산점제도는 1961년 「군사원호대상자고용법」에서 처음 도입되어 1999년 헌법재판소의 위헌결정으로 폐지될 때까지 약 40년 가까이 시행되었다. 이 제도는 7·9급 공무원시험에서 제대군인에게 각 과목별 만점의 3~5%를 더 주는 제도인데, 1984년에는 16인 이상 고용하는 기업체 또는 단체로 확대 실시되었다.

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이 제도는 분단 현실에서 국토방위의 신성한 의무를 이행한 청년들에 대한 배려 차원에서 시행되었으나 가산점 비중이 제법 높아서 가산점이 적용되지 않는 군 면제자, 특히 여성과 장애인에게 불합리한 차별이라는 지적이 제기되었다.

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1994년 이화여대 교수와 학생 2,006명이 청와대와 총무처(현 행정자치부)에 제대군인 가산점제도의 폐지를 요구하는 청원서를 제출하는 사건이 있었다. 당시는 군사정부가 물러가고 김영삼 대통령의 문민정부가 들어선 지 1년째 되는 해였다. 그러나 청원은 받아들여지지 않았다.

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그로부터 5년 뒤인 1999년, 공무원시험을 준비중이던 이화여대생 5명과 연세대생인 장애인 1명이 제대군인 가산점제도에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소는 이들의 손을 들어주었고, 제대군인 가산점제도는 역사의 뒤안길로 사라졌다.

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헌법재판소의 5가지 위헌 심판 내용은?

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헌법재판소는 제대군인이 6급 이하 공무원 또는 공·사 기업체의 채용시험에 응시한 때 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%(2년 이상 복무하고 제대한 경우), 또는 3%(2년 미만 복무하고 제대한 경우)를 가산하도록 규정한 「제대군인 지원에 관한 법률」과 동법 시행령(이하 ‘시행령’)이 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이 사건에서 헌법재판소는 다음 5가지 사항에 대하여 판시하였다.

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1. 헌법에 근거를 둔 것인가?

「헌법」은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다”고 하고 제2항에서는 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있다.

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이와 관련하여 헌법재판소는 국방의 의무 이행을 특별한 희생으로 보아 일일이 보상해야 할 국가의 의무는 없다고 했다. 나아가 ‘병역의무 이행으로 인한 불이익 처우 금지’가 적극적인 보상조치를 취하라는 의미는 아니라고 했다.

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한편, 「헌법」은 제32조 제6항에서 “국가유공자· 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여 받는다”고 규정하고 있지만, 제대군인은 여기서 말하는 ‘국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족’에 해당하지 않기 때문에 우선적인 근로기회 부여의 대상이 아니라고 밝혔다. 결론적으로 가산점제도는 「헌법」에 근거가 없는 제도라는 판단이었다.

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2. 누가 차별받게 되는가?

가산점제도는 전체 여성 가운데 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 실질적으로 성별에 의한 차별이라고 보았다. 그리고 가산점 대상인 현역복무를 하게 되는지 여부는 병역의무자의 의사와 관계없이 징병검사의 판정 결과, 학력, 병력수급 사정에 따라 정해지므로 가산점제도는 병역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자에게도 차별을 가하는 것이라고 판단했다.

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3. 평등위반 여부는 어떤 심사척도가 적용되는가?

평등위반 여부의 심사 척도에는 엄격한 심사 척도와 완화된 심사 척도의 두 가지가 있는데, 「헌법」에서 특별히 평등을 요구하는 경우와, 차별 취급으로 인하여 기본권의 중대한 제한이 초래되는 경우에는 엄격한 심사 척도가 요구된다고 한다.

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이에 비추어 볼 때 가산점제도는 「헌법」 제32조 제4항이 특별히 남녀평등을 강조하고 있는 근로 내지 고용에서 남녀를 달리 취급하고, 「헌법」 제25조의 공무담임권이라는 기본권에 중대한 제약을 초래하므로 엄격한 심사척도가 적용된다고 보았다.

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4. 여성·신체장애자 등의 평등권이 침해되고 있는가?

제대군인에 대한 사회정책적 지원은 필요하지만 가산점제도는 여성·장애인 등 사회적 약자의 희생을 초래하여 우리 「헌법」과 전체 법체계의 확립된 기본질서인 ‘여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호’에 저촉되어 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것으로 보았다.

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아울러 공무원시험은 경쟁이 치열하고 소수점이하 점수로 당락이 좌우되고 있는데, 제대군인에게 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 3~5%를 가산할 경우 합격에 결정적 영향을 미치고, 가산점 혜택을 횟수의 제한 없이 부여함으로써 제대군이 한 명을 위해 몇 사람의 비제대군인의 기회가 박탈되는 등 불평등 효과가 극심하다고 보았다.

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5. 여성·신체장애자 등의 공무담임권이 침해되는가?

「헌법」 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장하는 것을 내용으로 하는데, 가산점제도는 성별, 신체 상태 등과 같은 불합리한 기준으로 여성과 장애인의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것이라고 판단하였다.

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여성의 공직진출은 날개, 2010년 「병역법」 합헌 결정은 논란

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여성의 공직 진출은 1999년 헌법재판소의 위헌 결정으로 가산점제도가 폐지되기 이전에도 완만하게 증가되어 왔다. 그러다가 제대군인에 대한 가산점제도가 폐지되자 여성의 공직진출은 그야말로 날개를 달았다.

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2016년 국가직 9급 공무원시험의 여성합격자 비율을 보면 우정사업본부(67.9%), 세무(67%), 관세(70%), 교육행정(66.7%), 고용노동부(전국 67.4%), 고용노동부(지역 68.2%), 검찰(62.6%), 출입국관리(68.0%), 농업(71.4%), 토목(68.8%) 등 여성이 압도적 우위를 차지하고 있다. 또한 대부분의 여성 합격자가 20대의 젊은 연령대로, 합격자 평균연령도 갈수록 젊어지고 있다. 이처럼 여성의 공무원시험 합격률이 높아지자, 당초 여성의 공직 취임을 제고할 목적으로 1996년 도입한 ‘여성채용 목표제’를 2003년에는 ‘양성평등 채용 목표제’로 전환했다.

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행정자치부에 따르면 2010년부터 2015년까지 6년간 지방공무원 시험에서 양성평등채용 목표제 혜택을 받아 추가 합격한 사람은 616명이다. 이 가운데 남성이 458명(74.4%)으로 여성 158명 (25.6%)의 세 배가량 된다. 이제 오히려 남성이 배려 대상이 된 것이다.

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인사혁신처에 따르면 2015년 말 기준 행정부 소속 국가공무원 중 여성은 31만 5290명으로, 전체의 49.4%에 달한다. 2016년 말에는 여성 공무원 숫자가 사상 처음으로 남성을 추월한 것으로 잠정 추계된다. 각 부처에서는 남성공무원 품귀현상이 벌어지고 있다. 중하위직 공무원뿐 아니라 판검사, 외교관, 5급 이상 공무원도 여성 비율이 높아지고 있다.

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위헌 결정 다음 해인 2000년에는 충청남도 7급공무원 채용시험에서 차석을 했지만, 장애로 인한 군 면제로 제대군인 가산점을 받지 못해 불합격했던 정강용씨(당시 38세)가 대법원 상고심에서 7년간의 기나긴 소송에 종지부를 찍고 승소 판결을 받았다. 이 사건은 가산점제도로 인해 제한을 받았던 장애인들의 공무담임권을 보장하고 고용 평등에 기여하였다.

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그러나 헌법재판소는 남자에 대해서만 병역의무를 지우는 「병역법」 조항에 대한 심판(2010.11.25. 2006헌마328)에서 과거 가산점제도 위헌 결정과 다소 상충되는 논리를 펴서 논란이 되고 있다. 가산점제도 위헌결정에서 헌재는 공무원시험에서의 가산점 부여가 「헌법」이 금지하는 성별에 의한 차별에 해당하고, 공무담임권이라는 기본권에 대한 중대한 침해여서 엄격한 심사기준에 의해서 판단 해야 한다고 밝혔다.

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그런데 「병역법」 사건에서 헌법재판소는 성별에 의한 차별이 언제나 엄격한 심사를 요하는 것은 아니라고 하여 기존의 입장과 다른 태도를 보이면서, 남자에게만 병역의무를 부과하는 것은 합헌이라고 판단했다. 이에 대해서는 병역의무 이행이 거주이전의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권에 대한 중대한 제한을 수반한다는 점까지 감안할 때 「병역법」 에 대해서도 엄격한 심사척도를 적용했어야 한다는 비판이 제기되고 있다.

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헌법재판소의 이 같은 모순된 태도는 향후 유사한 사건이 발생할 경우 국민들에게 혼선을 빚게 할 우려가 있다. 하루속히 이 문제에 대한 일관되고 확립된 기준을 도출할 필요가 있다.

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병역으로 국가에 헌신, 제도적 보답 필요해

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지금까지 살펴본 바와 같이 가산점제도 폐지 이후 여성의 공직 진출은 급격히 증가하여 이제는 전체 공무원 가운데 여성의 비율이 남성을 추월하는 상황에 이르렀다. 이 같은 현상은 남녀평등이라는 헌법의 핵심 목표에 부합되는 것으로 바람직하다고 할 수 있다. 물론 이것이 전적으로 가산점제도 폐지에 따른 것이라고 볼 수는 없지만, 가산점제도를 없앤 것이 큰 몫을 했다는 것은 그동안 실증적 조사결과를 통해서 밝혀졌다.

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「헌법」의 기본 사명은 기본권 보장이고, 특히 회적 약자에 대한 배려는 포기할 수 없는 헌법적 가치임에 분명하다. 그러나 한편으로 국가를 위해서 헌신한 사람에게 그에 걸맞은 대우를 하는 것도 국가의 중요한 역할이다.

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미국에서는 남북전쟁 이후 링컨 행정부가 제대군인 가산점제도를 처음 도입해 지금까지 시행 중이다. 일반 제대군인에게는 5점, 상이 제대군인에게는 10점의 가산점을 연방법률로 부여한다. 미국이 이 제도를 150년 동안 유지하고 있는 이유는

△생명의 위험을 감수하고, 개인생활을 희생한 것에 대한 감사 표시, △제대군인이 경제적, 사회적 혼란을 극복하고 원만하게 민간생활로 전환할 수 있도록 재활 지원, △애국심, 충성심 등 공직수행에 필요한 직무관련 자질을 갖춘 우수자원을 공직에 배치, △가산점제도를 통하여 입대를 유인함으로써 애국적 봉사의 기풍을 조장하기 위한 것이다.

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물론 미국에서도 우리와 마찬가지로 위헌 시비(Personnel Administrator of Mass. v. Feeney)가 있었다. 하지만 미연방대법원은 제대군인의 98% 이상이 남성이고 여성은 2%에도 못 미치는 상황에서 입법자가 설령 성차별 가능성을 예견할 수 있었다 하더라도 법률이 ‘제대군인 대 비제대군인’을 구별기준으로 삼았기 때문에 성별을 기준으로 한 차별로 보기 어렵다고 하여 합헌 판결을 내렸다.

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이 같은 미국 연방대법원의 판결을 곱씹어 볼 필요가 있다. 미국의 경우는 전시 현역복무자에 국한되고 모병제이므로 우리와는 처지가 다르다는 지적도 있지만, 70년 동안 남북한이 휴전선을 사이에 두고 군사적 대치를 하고 있는 우리나라와 세계 전역에서 실전을 수행하는 미국의 경우가 크게 차이가 있어 보이지는 않는다.

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또한 의무병제나 모병제냐 하는 것이 장병들의 군복무를 통한 헌신에 대한 평가를 달리하는 이유가 되어서도 안 될 것이다.헌재는 가산점제도 위헌결정에서 “공무원시험은 경쟁이 치열하고 소수점 이하 점수로 당락이 좌우되고 있는데, 제대군인에게 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 3~5%를 가산할 경우 합격에 결정적 영향을 미치고, 가산점 혜택을 횟수의 제한 없이 부여함으로써 제대군인 한 명을 위하여 몇 사람의 비 제대군인의 기회가 박탈되는 등 불평등 효과가 극심하다”고 밝혔다.

이는 가산점 비중을 낮추고 횟수제한을 둔다면 합헌으로 볼 여지도 있다는 것을 암시한다. 물론 현재로서는 가산점제도가 부활할 가능성은 매우 희박하다. 하지만 국민의 생존과 안전을 지키기 위한 젊은이들의 고귀한 헌신에 대한 보답은 어떤 형태로든 계속되어야 할 것이다. 

 

■ 글 / 조유진 처음헌법연구소장  

[출처] [대한민국을 바꾼 헌재판결] 1999년 제대군인 가산점제도 위헌 결정|작성자 대한법무사협회